PRZYCZYNA WPROWADZENIA

Rekomendacje Prezesa UOKIK dotyczące oznaczania treści reklamowych przez influencerów w mediach społecznościowych powstały po to, żeby uporządkować rynek treści sponsorowanych w portalach społecznościowych, tak aby internauci dostawali jasny przekaz, co jest reklamą, a co obiektywną recenzją produktu.

NOWE DEFINICJE 

W rekomendacjach Prezesa UOKIK zostały opracowane pojęcia, które nie zostały zdefiniowane prawnie lub których definicje wymagały dostosowania do omawianej tematyki tj.:

• Influencer – Twórca aktywnie prowadzący swoje media społecznościowe, komunikujący się ze swoimi obserwatorami. Poprzez swoje publikacje może wpływać na ich opinie, decyzje, czy zachowania. Influencer jest przedsiębiorcą, jeśli ze swojej aktywności internetowej czerpie korzyści materialne (nie tylko finansowe) i jednocześnie prowadzi zorganizowaną działalność gospodarczą we własnym imieniu i w sposób ciągły. Dotyczy to także sytuacji, gdy influencer nie zarejestrował działalności gospodarczej.

• Media społecznościowe – usługi świadczone drogą elektroniczną, w szczególności platformy i serwisy internetowe, dzięki którym użytkownicy po założeniu konta mogą publikować treści w różnych formach (tekst, obraz, wideo, dźwięk), a także dodawać znajomych lub obserwować innych użytkowników przez przeglądarkę lub aplikację na urządzeniach mobilnych.

• Reklama – przekaz handlowy zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług. Reklamą jest też autopromocja, czyli reklama produktów lub usług własnych. Ponadto reklamą jest przekaz handlowy zmierzający do promowania marki.

• Agencje reklamowe – przedsiębiorcy prowadzący działalność reklamową na rzecz lub w imieniu innych podmiotów w zakresie przygotowywania koncepcji reklamy, zarządzania reklamą (realizacja koncepcji, wprowadzenie na rynek), promocją produktów lub usług. Agencje reklamowe mogą także pełnić inne role, np. pośredników pomiędzy reklamodawcą a influencerem (np. w umowach dotyczących sponsoringu).

• Reklamodawcy – przedsiębiorcy, którzy zlecają reklamę lub promocję swoich produktów, usług czy marek na kontach influencerów w mediach społecznościowych w zamian za korzyści materialne (nie tylko finansowe).
• Obserwatorzy – osoby, które obserwują lub subskrybują konta influencerów w mediach społecznościowych. Obserwacja nie musi mieć charakteru stałego. Uznaje się, że są to konsumenci, gdyż wchodzą w interakcje z influencerami bez związku ze swoją działalnością gospodarczą lub zawodową i w oparciu o polecenia oraz opinie influencerów mogą podejmować decyzje dotyczące m.in. nabycia usługi lub produktu.

REGULACJE PRAWNE

Obecnie nie ma przepisów, które wprost regulują sposoby oznaczania materiałów reklamowych w mediach społecznościowych. Niemniej prawo jednoznacznie wskazuje, że treści reklamowe nie mogą wprowadzać konsumentów w błąd. W zakresie ochrony interesów konsumentów zwracana jest uwaga przede wszystkim na następujące, nieuczciwe praktyki rynkowe:

• Zaniechanie wprowadzające w błąd – art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym

• Kryptoreklama – 7 pkt 11 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym

• Czyn nieuczciwej konkurencji – art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

WSPÓŁPRACE KOMERCYJNE

Wyróżniane jest wiele rodzajów współprac komercyjnych, które różnią się m.in. sposobem zawarcia umowy, formą wynagrodzenia, wpływem reklamodawcy na materiał oraz czasem trwania współpracy. Niezależnie od tych zmiennych, każda reklama powinna być odróżniona od informacji neutralnej.

• Sposób zawarcia umowy – Nie ważne jest w jakiej formie influencer nawiązuje umowę z agencją reklamową lub reklamodawcą dla uznania treści za komercyjna. Możliwe jest dokonanie odpowiednich ustaleń zarówno w formie papierowej, jak i podczas rozmowy, wymiany e-mail lub wiadomości w komunikatorach internetowych. Zgodnie z tak rozumianą umową influencer otrzymuje wynagrodzenie w zamian za publikowanie treści komercyjnych na swoich kontach w mediach społecznościowych. W umowie lub w jej załącznikach strony mogą określić kształt i formę materiałów. 

• Forma wynagrodzenia – Nie ma znaczenia w jakiej formie influencer otrzymuje korzyść materialną dla uznania treści jako komercyjnej. Korzyść materialna może mieć formy wynagrodzenia pieniężnego lub rzeczowego

• Za korzyć materialną uważa się także wzrost sprzedaży towarów lub usług własnych. 

• Wpływ reklamodawcy na treść – Bez znaczenia jest czy reklamodawca ma wpływ na treść dla uznania materiału jako komercyjnego. Reklamodawca lub agencja reklamowa zazwyczaj określają wymogi co do ostatecznego kształtu i formy publikacji. Zlecają influencerowi stworzenie materiału w oparciu o tzw. brief lub bezpośrednio akceptują go przed samą publikacją. Trzeba oznaczać to jako materiał reklamowy. W sytuacji, w której ani reklamodawca, ani agencja reklamowa nie mają wpływu na materiał stworzony przez influencera, a twórca w swoim kanale w mediach społecznościowych zamieszcza informacje o produkcie czy usłudze za wynagrodzeniem, to również należy oznaczyć to jako materiał reklamowy.

• Czas trwania współpracy – Czas trwania współpracy nie ma znaczenia dla uznania prezentowanego przez influencera materiału jako reklamowego.

AUTOPROMOCJA

Szczególnym rodzajem treści komercyjnej jest autopromocja, która jest reklamą marki własnej. Autopromocja dotyczy sytuacji, gdy gdy influencer prowadzi działalność gospodarczą lub posiada udziały w przedsiębiorstwie, które zajmuje się produkcją, świadczeniem usług czy inną działalnością) i reklamuje to na swoich kanałach w mediach społecznościowych. Autopromocja jako reklama również wymaga prawidłowego oznaczenia

PREZENTY – PACZKA PR

W rekomendacjach wyróżnione zostały tez publikacje, które dotyczą prezentów, czyli paczek PR. Podarunki te są niedużej wartości, twórca nie musi ich zwracać ani za nie płacić. Obdarowany influencer nie otrzymuje osobnego wynagrodzenia za ewentualną promocję prezentu. Darczyńca nie ma z influencerem zawartej umowy w żadnej formie oraz nie zleca twórcy publikacji materiałów w mediach społecznościowych na temat otrzymanego prezentu. Nie ma też wpływu na ich treść ani w żaden sposób tych materiałów nie akceptuje. Decyzję o ewentualnej publikacji oraz jej formie podejmuje sam influencer. W sytuacji, gdy influencer decyduje się na publikacje otrzymanego od danej marki prezentu, nie musi oznaczać tej treści jako materiał reklamowy. Wystarczy, że poinformuje obserwatorów o tym, że prezentowany produkt otrzymał w prezencie.

Natomiast jeżeli dana marka ponownie będzie wysyłać danemu twórcy paczki PR to jest on zobowiązany do oznaczenia treści dotyczącej takiej paczki jako materiał reklamowy.

SPOSOBY OZNACZANIA

Twórca powinien oznaczać publikowane przez siebie materiały reklamowe w sposób czytelny, jednoznaczny oraz zrozumiały dla każdego odbiorcy. Oznaczenie powinno być widoczne zarówno dla jego stałych obserwatorów, jak i dla tych, którzy zapoznają się z jego kanałami po raz pierwszy. Obserwatorzy powinni móc rozpoznać reklamowy charakter treści na wstępnym etapie zapoznawania się z nimi, zarówno na urządzeniach mobilnych, jak i stacjonarnych. Influencer powinien również poinformować, jaką markę reklamuje.

• W sytuacji, gdy influencer ma opublikować relacje lub recenzje z wydarzenia, na które dostał zaproszenie nie musi oznaczać tego jako materiał reklamowy. Wystarczy, że poinformuje swoich obserwatorów o otrzymaniu bezpłatnego zaproszenia. Sytuacja taka ma możliwość zaistnienia, gdy materiał powstał niezależnie od woli i wpływu reklamodawcy

• W sytuacji, gdy reklamodawca poniósł dodatkowe koszty udziały influencera w wydarzeniu, twórca powinien oznaczyć́ te treści jako materiał reklamowy.
• W sytuacji, gdy twórca otrzymuje produkt wyłącznie do testowania, aby opublikować recenzję na swoim kanale w mediach społecznościowych, a następnie go zwraca – nie musi oznaczać tego materiału jako reklamowy. Wystarczy, że poinformuje swoich obserwatorów o tym, od kogo jest ten produkt i że otrzymał go bezpłatnie z koniecznością zwrotu.

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rekomenduje dwupoziomowe oznaczanie, czyli skorzystanie zarówno z funkcjonalności platformy, jak i oznaczenia we własnym zakresie (np. w opisie, na zdjęciu lub filmie, w narracji materiału).

KONSEKWENCJE PRAWNE

Nieprawidłowe oznaczanie treści reklamowych może nieść za sobą konsekwencja prawne dla twórcy. Dotyczy to zarówno odpowiedzialności w oparciu o przedstawione w tej części przepisy, jak i odpowiedzialności regresowej. 

Możemy wyróżnić następujące konsekwencje prawne wobec przedsiębiorców (influencerów, agencji reklamowych, reklamodawców):

• Konsekwencje publicznoprawne – Prezes UOKiK może stwierdzić stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów przez przedsiębiorcę, który dopuszcza się nieuczciwych praktyk rynkowych. Dotyczy to m.in. zaniechania wprowadzającego w błąd, w związku z oznaczeniem materiałów reklamowych lub stosowania kryptoreklamy

• art. 24 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
• Konsekwencje prywatnoprawne:

• Konsumenci, wobec których przedsiębiorca stosował nieuczciwą praktykę rynkową związaną z oznaczaniem materiałów reklamowych, mogą domagać się roszczeń określonych w art. 12 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym

• Przedsiębiorcy (konkurenci) w związku ze stosowaniem przez przedsiębiorcę czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy mogą w szczególności domgać się roszczeń określonych w art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

• Warto zwrócić uwagę na to, że rozpoczęcie działań publicznoprawnych nie wyklucza możliwości podjęcia działań na drodze prywatnoprawnej (i na odwrót). Oznacza to, że konsumenci lub konkurenci mogą indywidualnie dochodzić roszczeń od przedsiębiorców, niezależnie od ewentualnego postępowania Prezesa UOKiK.